I. ЗАГАЛЬНИЙ ОГЛЯД ІНСТИТУТУ УПРАВЛІННЯ АРЕШТОВАНИМ МАЙНОМ В УКРАЇНІ ТА У СВІТІ

1.1 Загальний огляд моделі управління арештованим майном в Україні

1.1.1 Передумови запровадження інституту управління арештованим майном в Україні

1.1.1.1 Передумови, зумовлені потребою у досягненні цілей кримінально-процесуальної діяльності

До створення АРМА арештоване у кримінальних провадженнях майно вартістю в мільярди гривень по всій країні або залишалось у віданні власника із забороною його відчуження, або вилучалось у нього, проте обидва сценарії негативно впливали на вартість або капіталізацію та/ або інвестиційну привабливість такого майна.

У разі залишення майна у віданні власника, ризик його знецінення був порівняно невеликим, однак таким чином не вдавалося досягнути мети арешту, оскільки підозрюваний у вчиненні злочину мав можливість одержувати доходи від використання майна, потенційно здобутого злочинним шляхом. Своєю чергою це ускладнювало повернення на користь держави таких доходів у разі завершення розгляду кримінального провадження конфіскацією чи спеціальною конфіскацією. Більш того, заборона продажу майна часом шкодить інтересам його власників, до прикладу, коли майно через свої ринкові якості є таким, що потребує продажу в конкретний момент часу.

Під час вилучення арештованого майна у власника жоден з органів державної влади не був уповноважений вчиняти з ним активних операцій, а міг лише зберігати його. Проте на зберігання арештованого майна у правоохоронних органів часто не вистачало коштів. Отже, таке вилучення, по суті, було вилученням майна з обороту, знерухомленням, що неминуче призводило до знецінення такого майна. Від такого знецінення негативних наслідків зазнавали всі — і власник, у разі повернення йому знеціненого майна після скасування арешту, і держава — у разі стягнення знеціненого майна внаслідок конфіскації чи спеціальної конфіскації.

Прикладом можуть бути арештовані транспортні засоби на штрафних майданчиках, опечатані офісні приміщення, вилучені товари з групи товарів швидкого обороту, вилучені матеріали та засоби виробництва, арештовані кошти на рахунках, на які не нараховуються відсотки, арештована і вилучена готівка тощо.

1.1.1.2 Передумови, зумовлені потребою у виконанні Україною зобов’язань за міжнародними договорами

1.1.1.2.1 Виконання Конвенції ООН проти корупції та Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт і конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансування тероризму

Стаття 31 Конвенції ООН проти корупції, яка ратифікована відповідним законом України1, вимагає від держав-учасниць прийняти відповідно до їх національного законодавства і законодавчі й інші заходи, які можуть бути необхідними для адміністрування відповідними органами замороженого, арештованого чи конфіскованого майна. Конвенція Ради Європи про відмивання, пошук, арешт і конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансування тероризму, ратифікована відповідним законом України2, передбачає у статті 6 (Управління замороженою або конфіскованою власністю), що кожна Сторона вживає таких законодавчих чи інших заходів, які можуть знадобитися для забезпечення належного управління замороженим або арештованим майном відповідно до статей 4 і 5 цієї Конвенції.

Зважаючи на те, що Україна прагне інтегрувати свої інституції до європейського зразка, необхідною умовою виконання цього міжнародного зобов’язання є наявність незалежного органу управління арештованими активами (AРMA), оскільки подібні установи діють у 28 державах-членах Європейського Союзу, а також в інших юрисдикціях за межами ЄС.

З ухваленням 2014 р. Директиви ЄС No 42 на рівні актів права ЄС для всіх країн-членів, з’явилось зобов’язання створити (призначити) установу, яка б здійснювала управління саме арештованим (а не конфіскованим) майном у кримінальному провадженні для попередження втрати ним вартості протягом кримінального провадження. Станом на сьогодні відповідне зобов’язання також виконане на рівні країн-членів ЄС.
Відповідно, у країнах-членах ЄС, з 2014 р. були створені (або призначені) органи (єдиний або окремі), відповідальні за управління активами, на які накладено арешт під час кримінального провадження (до кінцевого рішення суду).

1.1.1.2.2 Виконання критерію для отримання Україною безвізового режиму

Потреба у створенні агентства з повернення активів було одним із основних критеріїв виконання Україною Плану дій з лібералізації візового режиму з ЄС.

Так, у п’ятому3 моніторинговому звіті ЄС щодо виконання Україною Плану дій з лібералізації ЄС візового режиму для
України у пункті 2.3.1.3. розділу «Попередження та боротьба з корупцією» Україні доручено створити Національне агентство з розшуку незаконних активів.

У шостому моніторинговому звіті ЄС щодо виконання Україною Плану дій з лібералізації ЄС візового режиму для України4
у пункті 2.3.1.3. розділу «Попередження та боротьба з корупцією» Україні доручено забезпечити інституційну спроможність в частині виявлення, розшуку та управління незаконними активами, прийняти відповідне законодавство та забезпечити повну функціональність агентства.

1.1.1.2.3 Виконання рекомендацій FATF

FATF у своїх рекомендаціях радила державам-учасницям створити органи, які могли б оперативно реагувати на запити аналогічних іноземних органів щодо виявлення, заморожування, арешту і конфіскації майна, отриманого незаконним шляхом (38 рекомендація)5.

На сьогодні Рекомендацій FATF дотримуються майже 160 країн світу6. Невиконання рекомендацій FATF може призвести до катастрофічних наслідків для будь-якої держави. Одного разу вони вже настали для України.

Історія взаємодії України та FATF почалася зі здобуттям Україною незалежності та свідчить про недостатнє використання Україною інструментарію протидії корупції та легалізації (відмивання) злочинних доходів, якими володіє ця міжнародна організація. Високий рівень тінізації економіки (тіньовий ВВП становив близько 70 %), монополізація та криміналізація економіки, недостатній розвиток фінансового сектору були характерними для України після розпаду Радянського Союзу. Діяльність з імплементації рекомендацій FATF була надзвичайно повільною та здійснювалася безсистемно. Саме тому 01.09.2001 Україну було внесено до «чорного списку» FATF, що характеризувало її як таку, що не здійснює заходів протидії легалізації (відмивання) злочинних доходів. Для виправлення ситуації та вилучення України з «чорного списку» було створено широко відому сьогодні Державну службу фінансового моніторингу7.

1.1.1.2.4 Одержання Україною макрофінансової допомоги

Однією з умов виконання Меморандуму про взаєморозуміння між Україною як Позичальником та Європейським Союзом як Кредитором щодо отримання Україною макрофінансової допомоги Європейського Союзу у сумі до 1 млрд 800 млн євро (ратифіковано Законом No 538- VIII від 18.06.2015) є зобов’язання визначити установу, яка буде діяти як управління з повернення активів (пункт 7 (i) розділу «Урядування та прозорість»).

1.1.2 Мета і зміст моделі управління арештованим майном в Україні

Сьогодні арештоване у кримінальних провадженнях майно вартістю в мільярди гривень, по суті, вилучене з обороту і знецінюється.

Натомість, АРМА здатне повернути його в економіку, забезпечити його збереження та примноження, відновити можливість створення шляхом такого майна доданої вартості.

З появою АРМА всіх негативних наслідків арешту майна для власника та для держави можна уникнути, а для бізнесу — відкрити нові можливості розвитку господарської діяльності.

Метою моделі управління арештованими активами за Спеціальним законом, специфікою та новизною цієї функції держави є необхідність не лише збереження (зберігання) арештованого майна як такого, а й збереження та примноження його вартості.

Зміст моделі управління арештованими активами за Спеціальним законом спрощено може бути описаний так8.

По-перше, за рішенням слідчого судді, суду, чи за згодою власника активів АРМА одержує в управління арештований у кримінальному провадженні актив. У цьому разі АРМА не має права вирішувати самостійно, яким активом управляти, а яким – ні. За наявності судового рішення АРМА зобов’язане його виконувати.

По-друге, управління активами за Спеціальним законом має конкретно визначену мету – збереження вартості активів має відбуватися з дотриманням низки принципів9, є строковим заходом, не призводить до припинення права власності на арештований актив (окрім його продажу і розміщення коштів на депозиті).

По-третє, майже усіма видами активів, що передаються в управління АРМА, агентство не управляє самостійно, натомість, має залучати до такого управління професійних менеджерів за ринкову винагороду. Таким чином, реалізація функції АРМА з управління арештованим майном по суті є створенням абсолютно нового ринку управління арештованим (не конфіскованим, чужим) майном на простих, прозорих засадах: розумних доходів, розумних витрат і розумного прибутку.

1.1.3 Відмінність моделі управління арештованим майном за Спеціальним законом від передачі арештованого майна на зберігання з оперативним управлінням

До створення АРМА відсутність належних прозорих механізмів активного управління арештованим майном поряд з арештом такого майна, яке в силу своїх ринкових властивостей потребує постійного чи регулярного управління, призводили до появи сумнівних інструментів у судовій практиці.

Одним з них є передача арештованого майна третій особі на зберігання з правом оперативного (комерційного) управління таким майном за рішенням слідчого судді, суду.

Головним недоліком цього інструменту є те, що він не передбачений жодним актом законодавства, натомість був (і залишається) дуже розповсюдженим у судовій практиці.

Наступний недолік полягає у юридичному поєднанні непоєднуваного, а саме – функції зберігання арештованого майна (що цілком відповідає меті забезпечення кримінального провадження) і майновим титулом оперативного (комерційного) управління, який відповідно до статті 137 ГК України може належати лише суб’єкту господарювання у господарських відносинах. При цьому таке право суб’єкта господарювання має надати власник (а не суд) і здійснюється воно для цілей некомерційної господарської діяльності. По суті, за таких обставин титул оперативного управління взагалі не може виникати на підставі судового рішення, проте відповідна судова практика існує.

Зрештою, відповідного суб’єкта господарювання на власний розсуд без жодного відбору пропонував прокурор. Проте найголовнішим є інше – доходи від такого управління формально мали спрямовуватись на утримання арештованого майна, проте різниця між доходами та витратами на утримання зазвичай спрямовувалась у невідомому напрямку.

Сьогодні, із запровадженням АРМА, використання такої моделі поводження з арештованим майном є вкрай сумнівним, адже:
a. на відміну від управління за Спеціальним законом, ця модель не передбачена законодавством;
b. доходи від управління у цій моделі спрямовуються не до державного бюджету, а невідомо куди, відтак її застосування може розглядатись як таке, що суперечить інтересам держави.

1.2 Загальний огляд іноземних моделей управління арештованим майном

У міжнародній практиці питання управління арештованим/конфіскованим майном привертає до себе дедалі більше уваги. Неодноразові заклики в Резолюціях Конференції держав-учасниць Конвенції ООН проти корупції щодо потреби у забезпеченні ефективного та прозорого управління арештованим/конфіскованим майном свідчать про високий рівень зацікавленості міжнародної спільноти у впровадженні нових практик у цій сфері.

Стаття 31 Конвенції ООН проти корупції вимагає від держав-учасниць прийняти відповідно до їх національного законодавства такі законодавчі та інші заходи, які можуть бути необхідними для адміністрування відповідними органами замороженого, арештованого чи конфіскованого майна.

У ході реалізації Конвенції ООН проти корупції деякі держави стикалися з проблемами, основними з яких були:
• відсутність ефективної правової бази, що регулює управління та розпорядження арештованим і конфіскованим майном;
• відсутність органу,уповноваженого на управління та розпорядження арештованим і конфіскованим майном.

Необхідність розвитку інституційної спроможності забезпечення управління арештованим та конфіскованим майном також передбачено статтею 10 Директиви ЄС No 42, в якій наголошено на потребі вжиття заходів з ефективного розпорядження активами, на які накладено арешт, а також створення спеціальних інституцій, відповідальних за менеджмент такими активами з метою їх збереження або збереження їх вартості.

У 38 Рекомендації FATF зазначено, що держави мусять мати ефективні механізми для управління замороженим, арештованим та конфіскованим майном, засобами чи майном відповідної вартості.

Конвенція Ради Європи про відмивання, пошук, арешт і конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом та фінансування тероризму передбачає у статті 6 (Управління замороженою або конфіскованою власністю), що кожна сторона вживає таких законодавчих чи інших заходів, які можуть знадобитися для забезпечення належного управління замороженим або арештованим майном відповідно до статей 4 і 5 цієї Конвенції.

Акти міжнародного права, права ЄС, рекомендаційні документи спеціалізованих наднаціональних ініціатив та утворень з питань управління арештованим майном не містять вимог щодо побудови системи управління арештованим майном за певною моделлю. Натомість це питання залишено на розсуд держав, виходячи з їх потреб, особливостей систем права та інституційних моделей державних органів, а також можливостей. Вимоги зазвичай ставлять до результату роботи таких систем — ефективності управління, незалежно від того, як відповідна система буде побудована. Під ефективністю зазвичай розуміють виплату максимально можливих сум до центрального фонду доходів або до спеціалізованих фондів, коли витрати на управління та реалізацію будуть виконані.

Разом з тим, аналіз поточних інституційних моделей управління арештованим майном дає змогу систематизувати такі варіанти їх побудови:
1. У деяких країнах немає спеціалізованої установи або органу, який виконує функцію управління арештованим майном, і тому правоохоронним органам або окремим суддям надається право управляти арештованими активами. У цьому разі судові служби залишаються відповідальними за реалізацію або повернення активів. Жоден суб’єкт, як правило, не має необхідних повноважень і навичок для виконання цієї ролі, крім найпростіших випадків, отже така модель управління арештованими активами, зазвичай, не є розвиненим інструментом збереження вартості арештованого майна;
2. ARO уповноважені не тільки на розшук та повернення активів, а й на управління арештованим майном (іноді за підтримки інших державних установ). Прикладом такої моделі є установи з управління арештованим майном у Бельгії та Нідерландах. Також є спеціалізовані правоохоронні органи, відповідальні за управління та реалізацію арештованого майна, такі як Служба Маршалів у США, котра також займається активами, арештованими іншими право-охоронними органами;
3. AMO є окремими структурами від ARO. АМО виключно управляють арештованими/конфіскованими активами або виконують ці функції разом з іншими функціями управління активами та не мають відношення до розшуку та повернення активів. Прикладом такої моделі є, зокрема, такі країни:

  • Італія(Agenzianazionaleperl’amministrazioneeladestinazionedei beni sequestrati e confiscati allacriminalità organizzata (ANBSC);
  • Франція(Agencedegestionetderecouvrementdesavoirssaisiset confisqués (AGRASC);
  • Канада (Seized Property Management Directorate (SPMD);
  • Колумбія (Sociedad de Activos Especiales, SAE);
  • Перу (the National Seized Property Commission (CONABI);
  • Гондурас (La Oficina Administradora de Bienes Incautados (OABI);

4. Спеціалізованої установи або органу, який виконує функцію управління арештованим майном, немає, а приймачі/опікуни/управителі активами можуть бути призначені судом, такі як бухгалтери приватного сектора чи спеціалісти з питань банкрутства або ліквідації;
5. Уповноважені державні органи (незалежно від інституційної моделі) залучають до управління спеціалізовані фірми приватного сектора, що можуть запропонувати послуги з управління активами та проведення аукціонів, повернення активів.
Як свідчить наведена систематизація інституційних моделей управління арештованим майном, в Україні запроваджено модель, що поєднує елементи моделей 2 та 5 з переліку вище.

1.3 Моделі управління арештованим майном в окремих країнах світу

1.3.1 Модель управління арештованим майном в Італії

Італія має давню історію, пов’язану з управлінням арештованим/конфіскованим майном, особливо з майном, що належить організованій злочинності та мафіозним організаціям10. Італія має всеосяжну законодавчу базу стосовно процедур вилучення та конфіскації.

Закон No109/1996 в Італії запровадив інструменти, що забезпечують управління та призначення арештованих або конфіскованих активів. Документ регулює не тільки зміст та управління активами, але також і їх призначення та види активів, які поділяються на:
• рухоме майно (наприклад, готівка, акції та цінні папери, кредити, транспортні засоби тощо);
• нерухомість(наприклад: будівлі, квартири, земельні ділянки тощо);
• підприємства;

Відповідно до зазначеного Закону No109/1996 після конфіскації або вилучення майна суд призначає адміністратора, який відповідає за збереження та передачу конфіскованих/вилучених активів до Італійського агентства державного майна (Agenzia del Demanio), представника на рівні провінцій (Preffeti) уряду або провінційного фонду. Також документом введено положення про передачу вилучених/конфіскованих активів на фінансування шкіл, допомоги молодим безробітним особам та на інші соціальні цілі місцевих громад.

У 1996 р. новий закон вперше запровадив правила регулювання того, що має відбуватися з товаром, коли він арештований (пізніше – конфіскований). Встановимо сталі правила соціального використання конфіскованих активів в разі повернення цих активів, котрі були відібрані злочинними організаціями, вони поверталися до тих, хто зазнав незаконного поводження, а також до представників первинного власника цих активів. Таке повторне використання для соціальних і колективних цілей було визнано подвійною метою, як для послаблення кримінальних організацій, так і для підтвердження принципу законності в районах, де мафіозні організації пустили своє коріння.

Іншими нововведеннями стали: розширення сфери превентивного арешту і конфіскації (2008 р.) та призначення спеціального органу для управління товарами, що несе повну відповідальність за розпорядження конфіскованими активами (2010 р.). У 2010 р. було створено Національне агентство з управління та використання вилучених та конфіскованих активів, отриманих від організованої злочинної діяльності (ANBSC) під наглядом Міністерства внутрішніх справ та підконтрольне Рахунковій палаті. ANBSC, яке перейняло роль Італійського агентства державного майна, співпрацює з судовою владою для організації подальшого управління вилученими майном після остаточного рішення про конфіскацію. ANBSC також допомагає судовим органам на стадії вилучення управляти конфіскованими активами. У 2011 р. Кодекс боротьби з мафією11 об’єднав усі наявні закони проти злочинних організацій та спеціально регульовані інструменти протидії мафіозним організаціям. Закон No 159/2011 змінює попередні положення щодо управління активами та передбачає майбутнє використання конфіскованих активів і роль ANBSC. Його завдання полягає в управлінні та збереженні всього вилученого та конфіскованого майна, зокрема підприємств. Агентство також бере участь у визначенні функції конфіскованого майна. Новим законом передбачено, що конфісковані активи, зокрема нерухоме майно, має бути передане державі для використання судовою системою, правоохоронними органами або цивільним захистом, чи передане муніципалітету провінції або регіону, звідки воно походить, на соціальні цілі. Майно також може бути продане, ліквідоване або здане в оренду.
За чинним законодавством Італії в арешті, конфіскації та управлінні активами беруть участь кілька органів, а саме:
1. Суд і, зокрема, повноважний представник — суддя;
2. Судовий адміністратор;
3. ANBSC.

Суд виносить рішення щодо постанови про арешт, конфіскацію чи анулювання арешту. Зокрема колегіальний суд:

  • призначає суддю та судового адміністратора;
  • вирішує виконавчі деталі щодо арешту;
  • проводить переговори з ANBSC;
  • вирішує питання щодо дій, виконуваних як делегованим суддею, так і судовим адміністратором;
  • бере участь в управлінні арештованими компаніями та розв’язує питання щодо їх можливого закриття.

Делегований суддя є суддею, обраним колегіальним судом, і є голов- ним інституційним діячем під час процедури арешту/конфіскації; його (її) посада є центральною, оскільки він (вона) координує діяльність суду, судового адміністратора та Національного агентства.

Делегований суддя контролює всю процедуру, звітує колегіальному суду у разі подання заяви про скасування арешту, і він може призначити експертів (наприклад, коли оскаржується питання оцінювання майна). Після призначення делегований суддя протягом 30 днів готує детальний звіт про вилучені активи, який включає: перелік і статус єдиного активу/компанії; ринкову вартість, яка ґрунтується на оцінюванні судовим адміністратором; права третіх осіб на активи; відхилення в показниках бюджету компаній; індикація бажаних стратегій управління активами. Цей звіт становить основу для всієї процедури конфіскації.

Судовий адміністратор — це особа, що управляє активами під час фази арешту; він (вона) бере на себе опікування, зберігання та управління активами, намагаючись збільшити їх прибутковість коли це можливо. Він (вона) виступає як державний службовець і встановлює довірчі відносини з делегованим суддею, що є основою для ефективного управління активом. Судовий адміністратор безпосередньо взаємодіє з усіма суб’єктами, що мають відношення до певного активу. Судовий адміністратор є відповідальним за актив до відміни арешту або до процедури конфіскації першого ступеню, зокрема коли це можливо, він має зберігати активи та підвищувати їх продуктивність. Серед його завдань – розпорядження арештованими активами (за сприяння судової поліції), випуск звітів про статус та розмір активів та заходи щодо управління активами, виконання звичайних адміністративних заходів (і надзвичайних за дорученням делегованого судді), діяльність з оцінювання та погашення кредитів, видача заяви щодо своєї управлінської діяльності наприкінці терміну дії мандату. У разі виявлення порушень або очевидної нездатності виконання обов’язків суд може звільнити судового адміністратора за поданням делегованого судді.

Як уже зазначалося, ANBSC12 було створено 2010 р.,і раціональним зерном для його створення була можливість призначити один орган, що має компетенцію щодо арештованих або конфіскованих у злочинних організацій під час процедури превентивної конфіскації активів, та кримінальне переслідування за такі злочини, як підробка, імпорт контрафактної продукції, рабство, дитяча проституція, порнографія, злочини мафії.

ANBSC слідкує за всіма етапами процесу, від арешту до ефективного управління активами, коли їх вже конфісковано. Є чотири основні напрямки діяльності Агентства відповідно до чинного законодавства:
• вивчення фактів: ANBSC отримує інформацію про арештовані та конфісковані активи, зокрема про процедури, в яких вони беруть участь, про їх статус, розмір та послідовність. Окрім того Агентство попередньо вивчає варіанти можливого розподілу активів у разі їх остаточної конфіскації;
• підтримка суду та делегованого судді, зокрема, пропонування найбільш ефективних варіантів використання активів на стадії арешту та з метою можливої остаточної конфіскації.
• ANBSC також може попросити суд відкликати або внести зміни до адміністративних актів, прийнятих делегованим суддею;
• опіка та управління активами — після конфіскації першого ступеня ANBSC заміняє судового адміністратора в цій ролі.

Для того щоб бути ефективними у місцевих центрах, де немає філії, ANBSC створює підрозділи підтримки у Префектурах. Агентство також підтримується Національним агентством державного майна та персоналом, зайнятим в інших місцевих державних адміністраціях.

Муніципалітет або регіон, який отримує активи для їх повторного соціального використання, має вести облік та збирати інформацію про використання таких активів і відстежувати активи, якщо вони передані третім особам. Місцеві органи влади можуть безпосередньо управляти активами або передати активи громадам, громадським організаціям, громадським кооперативам або поліклінікам.

ANBSC в основному займається конфіскованим майном, бізнесом та іншим рухомим майном, таким як транспортні засоби. Рада Агентства вирішує призначення об’єктів нерухомості після отримання їх оціночної вартості.

ANBSC зберігає облікові дані та статистику використання, а також призначення конфіскованих активів. Щорічний звіт, який доступний в Інтернеті, містить інформацію про види конфіскованих активів (наприклад, нерухоме майно, іпотечне майно, підприємства чи транспортні засоби) та місце, куди ці активи були передані.

Інші фінансові активи, такі як готівкові кошти, повертаються до Фонду єдиного правосуддя (Fondo Unico Giustizia) або до Міністерства економіки та фінансів, якщо такі активи не використовують для управління вилученим майном або компенсації жертвам мафіозних угруповань.

Італія, крім ANBSC, створила АRO відповідно до Рішення Ради Європи 2007/845/JHA. Міністерство юстиції визначило Службу з міжнародного співробітництва поліції в Центральному управлінні кримінальної поліції як національний АRO.
Загалом італійська система містить спеціальні правові норми, що стосуються повторного використання конфіскованих активів. З огляду на призначення конфіскованих активів у соціальних цілях, слід зазначити, що майно залишається у державній власності, але воно може бути передане спеціалізованим проектам, якими управляють треті особи, такі як громадянське суспільство та неприбуткові організації. Найвизначнішою організацією громадянського суспільства в Італії, що здійснює повторне соціальне використання конфіскованих активів, є Лібера, місія котрої полягає у боротьбі з організованою злочинністю та злочинними організаціями мафіозного типу.

Понад 4500 об’єктів нерухомості було передано на соціальні цілі. Лібера брала участь у кількох ініціативах щодо перетворення конфіскованих активів у проекти для підвищення соціальної відповідальності громад шляхом створення робочих місць для молоді або створення сільськогосподарських центрів.

Що стосується останнього, то проект Лібера «Терра» співпрацює з кооперативними фондами та студентами для вирощування та виробництва органічних продуктів на конфіскованих землях.

Унікальна особливість італійського законодавства у сфері соціального повторного використання конфіскованих активів полягає в тому, що воно встановлює пріоритет для вилучених активів, наприклад нерухомого майна, для передачі спільноті, звідки майно було конфісковано, для його використання регіональною спільнотою, її асоціаціями чи кооперативами. Отже, італійська модель дозволяє регіональним та місцевим органам влади використовувати ці активи, таким чином компенсуючи втрати місцевим громадам, що постраждали від організованої злочинності.

Національне агентство, яке управляє заарештованими активами мафії, також контролює понад 2 млрд євро на банківських депозитах та інші активи13.

1.3.2 Модель управління арештованим майном у Великій Британії14

Система Сполученого Королівства ґрунтується на тому, що хоча саме прокурор чи, іноді, акредитований фінансовий слідчий мають повноваження вимагати обмеження використання або заморожування активів, на практиці саме суди можуть на власний розсуд призначати спеціалізованих одержувачів управління.

Основний принцип передачі арештованого майна в управління для суду полягає в тому, що суд має бути впевненим, що одного лише рішення про обмеження використання може виявитися недостатньо для того, щоб запобігти втраті активу, і тому призначення управителя є обґрунтованою та пропорційною мірою.

Залучення управителя має розглядатися там, де активи відповідача мають такий характер, що вимагають активного управління. Можливо, підсудний перебуває під вартою і не може самостійно управляти активами чи обставини справи свідчать про те, що суд не може довіряти йому управляти активами.

Під час вирішення цього питання суд бере до уваги й інші обставини. До прикладу, якщо витрати на наймання управителя, ймовірно, перевищать суму, яку може бути отримано від реалізації такого майна, управитель не має призначатися.
Після призначення управитель стає посадовою особою суду і може бути окремо представлений на майбутніх слуханнях.
Управління активами може охоплювати: продаж майна чи будь-якої його частини, або відсотку у ньому, самостійне підтримання операційної діяльності активу чи передання іншому, або залучення інвестицій в актив.

Витрати, понесені підсудним під час його захисту у кримінальному провадженні не можуть бути покриті за рахунок майна під управлінням. Витрати управителя компенсуються за рахунок доходів з управління активами, навіть якщо відповідача врешті буде повністю виправдано. Якщо цих коштів недостатньо, то прокурор компенсує управителю решту суми, витраченої управителем на управління.

Управитель продовжуватиме зберігати активи й управляти ними, доки не буде призначений виконавець примусового стягнення згідно з рішенням про конфіскацію (часто це та сама особа), або до винесення рішення про припинення конфіскації чи виправдання.

Загалом, доходи від злочинів у Великобританії не спрямовувалися нікуди, окрім передових поліцейських та інших установ, що гарантують їх безпеку. Згідно з Програмою стимулювання повернення активів Міністерства внутрішніх справ (The Home Office’s Asset Recovery Incentive Scheme), яка була прийнята 2004 р., 50 % повернутих активів повертаються відомствам, зокрема поліції, судам, прокурорській службі Королівства, Агентству з питань протидії організованій злочинності та до Управління Її Величності з податків і митних зборів. Решта 50 % направляються на витрати Міністерства внутрішніх справ, зокрема на охорону та інші заходи з повернення активів.

Проте з 2009 р. Уряд Великої Британії впровадив програму «Community Cashback» — багатомільйонний фонд для фінансування проектів, ініційованих громадськістю, з коштів, повернутих з доходів, отриманих від злочинної діяльності.

1.3.3 Модель управління арештованим майном в Ірландії15

В Ірландії AMO було створено 2017 р. для управління всіма активами під контролем Бюро Кримінальних Активів (Criminal Assets Bureau) — правоохоронного органу.

Різноманітність активів, за які відповідає Бюро, вимагає використання значних ресурсів для забезпечення управління із збереженням цінності активу, виконання юридичних зобов’язань Бюро та забезпечення оптимальної вартості активу, коли гроші від його реалізації перераховуються до Казначейства. До прикладу, Бюро Кримінальних Активів було визнано на міжнародному рівні світовим лідером у вилученні, розслідуванні та конфіскації криптовалюти16.

Закон про доходи від злочинної діяльності вимагає, щоб актив зберігався протягом семирічного періоду після винесення рішення Вищим судом (якщо тільки сторонами не було досягнуто згоди для негайного продажу активу). На практиці цей період може бути значно довшим через апеляції та оскарження таких рішень. Стосовно певних активів, таких як нерухоме майно, для його підтримання в належному стані можуть використовуватися поточні ресурси, зокрема в деяких випадках Бюро може виступати орендодавцем.

Окрім матеріальних активів, що зберігаються у Бюро, є також значні активи, які стосуються податкової заборгованості та погашення вимог щодо соціального забезпечення, що сплачуються Бюро. Ці борги також управляються AMO з метою реалізації їх вартості, а кошти перераховуються до Казначейства.

Підлягає вилученню навіть майно, яке має від’ємну різницю між кредитною заборгованістю та ринковою вартістю, оскільки політика Бюро кримінальних активів спрямована на те, аби гарантувати, що особи, які беруть участь у масштабній організованій злочинності, не мали можливості залишити собі таке майно та надалі отримувати прибуток від злочинів.

1.3.4 Модель управління арештованим майном у Канаді та Франції17/18

Ці країни варто розглядати разом, оскільки вони обидві створили нові, самостійні установи з управління активами, орієнтовані виключно на управління арештованим і конфіскованим майном.

У Канаді — це Директорат з управління арештованим майном (SPMD).

У Франції — це Агентство з питань управління та повернення арештованого та конфіскованого майна (AGRASC).

AGRASC створено Законом Франції No768 від 09.07.2010, яким внесено в Кримінально-процесуальний кодекс серію статей (706-159-706-164) про AGRASC, що набрали чинності 2011 р.

AGRASC підпорядковується Міністерству юстиції та Міністерству бюджету. Завдання Агентства стосуються питань, що становлять інтерес для обох міністерств, оскільки наявність кваліфікованих кадрів у конкретних сферах (таких як публічний продаж) є життєво важливими для його ефективності. До складу Агентства також можуть входити офіцери поліції, жандарми та офіцери митної служби.

AGRASC відповідає за:
• продаж арештованих рухомих активів (якщо збереження активу знижує його вартість, не потрібно його зберігати до завершення провадження чи встановлення істини), які були передані Агентству магістратом;
• управління всіма коштами, які були арештовані під час кримінального провадження і розміщуються на відкритому Агентством депозитному рахунку;
• конфіскацію нерухомого майна та рухомого майна;
• на етапі розпорядження активами – продаж або знищення майна, яким Агентство раніше управляло;
• підвищення компенсації цивільним позивачам у кримінальних справах.

1.3.5 Модель управління арештованим майном у Болгарії

Управління активами у Болгарії розділяють на 2 періоди, а саме до та після конфіскації. Закон про конфіскацію незаконних активів регулює управління замороженими активами доти, доки не вступить в силу рішення про конфіскацію. Такі заходи спрямовано на збереження активів, які можуть бути конфісковані або повернуті власнику. Якщо зберегти активи неможливо, тоді потрібно їх «перевести в готівку», щоб зберегти їх цінність. Активи можуть бути передані на зберігання обвинуваченому або особі, в якої перебувають ці активи на момент здійснення слідчих дій. На прохання Комісії з конфіскації незаконних активів суд може призначити іншого зберігача, підписавши з ним договір. Витрати, пов’язані зі зберіганням і підтримкою активів, покриватимуться за рахунок Комісії.

Згідно з Законом про конфіскацію незаконних активів, для управління конфіскованим майном передбачено створення спеціального органу – Міжвідомчої комісії з управління конфіскованими активами. Комісія складається з п’яти заступників міністрів, визначених міністрами: юстиції, фінансів, економіки, енергетики і туризму, трудової та соціальної політики, регіонального розвитку.

Що стосується управління замороженими активами, то застосовують загальний принцип, закріплений у Цивільному процесуальному кодексі, згідно з яким заморожені активи мають залишатися в особи, стосовно якої відбувається перевірка, або в особи, яка володіє активами, до моменту вирішення питання про обрання зберігача. Комісія може також просити суд призначити особу для зберігання активів за винагороду (стаття 81 Закону про конфіскацію незаконних активів). На додаток до звичних зобов’язань зберігати активи з належною обачністю та повідомляти про відповідні доходи і витрати, особі, якій довірено зберігати заморожені активи, необхідно повідомляти Комісію про будь-які збитки, пов’язані з активами та управлінням ними, інформувати про передачу третім сторонам або фігурування у провадженнях, а також забезпечувати безперешкодний доступ до активів органам Комісії, які їх перевіряють. Витрати, пов’язані зі зберіганням та обслуговуванням заморожених активів, сплачуються Комісією (стаття 82 Закону про конфіскацію незаконних активів)19.

1.3.6 Модель управління арештованим майном у Румунії

Створення офісу з повернення активів при Міністерстві юстиції Румунії 2011 р. призвело до збільшення на понад 300 % вартості арештованих активів та на 400 % вартості конфіскованих активів у подальші роки.

У 2015 р. Законом No 318/2015 «Про створення, організацію та діяльність Національного агентства з управління арештованими активами» було створено Національне агентство з управління активами Румунії (ANABI), яке перейняло повноваження офісу з повернення активів Міністерства юстиції. Цим законом Румунія повністю імплементувала положення статті 10 Директиви ЄС No 42.

Створивши ANABI, Румунія запропонувала інтегрований підхід до повернення активів, поєднавши функції органу кримінального переслідування з атрибутами міжнародного співробітництва та управління арештованими активами. Важливо те, що остаточна редакція зазначеного закону Румунії передбачає можливість повторного соціального використання конфіскованих активів.

ANABI перебуває у вертикалі виконавчої влади, керуючись рішеннями Міністерства юстиції Румунії та спеціально створеної Координаційної ради.

ANABI управляє вилученими (арештованими) рухомими активами, вартість яких на момент вилучення перевищує 15 000 тис. євро на прохання прокурора або за рішенням суду.

Управління рухомим майном здійснюється шляхом його реалізації після проведення оцінювання та встановлення його вартості. Реалізація активів здійснюється шляхом організації ANABI публічних торгів. У разі, якщо актив не реалізовано, ANABI може встановити зниження його ціни для кожного наступного продажу, але загальний дисконт не може перевищувати 50 % від початкової ціни активу. Кошти, отримані від реалізації, зараховуються на відповідний субрахунок на спеціальному рахунку ANABI у комерційному банку. Відсотки за користування коштами на банківському рахунку ANABI банком не нараховуються.

У переважній більшості випадків суд направляє запит власнику арештованих активів щодо надання згоди ANABI на управління активами або їх реалізацію. У разі отримання згоди укладається договір власника з прокурором, що значно знижує ризики оскарження власником дій правоохоронних органів, суду та ANABI з питань втрати вартості арештованого активу та нанесення йому шкоди.

ANABI управляє такими арештованими грошовими коштами:
• готівковими та безготівковими,
• отриманими від продажу товарів, що піддаються швидкому псуванню,
• отриманими від фіскальних органів;
• котрі належать підозрюваному, відповідачеві або цивільно-відповідальній стороні (третім особам), що підлягають арешту.

Для виконання цього завдання ANABI відкриває банківські рахунки у національній валюті та в інших валютах в обраному комерційному банку. Відкриті ANABI рахунки поділяються на субрахунки, відкриті під назвою кожної фізичної або юридичної особи, арештовані кошти яких підлягають управлінню та ведеться відокремлений облік по кожному з субрахунків. Окрім того, ANABI відслідковує надходження коштів на заморожені банківські рахунки підозрюваних осіб в інших банках.

ANABI не здійснює управління арештованим нерухомим майном, юридичними особами, працюючим бізнесом.
Натомість ANABI здійснює управління конфіскованим нерухомим майном, однак лише шляхом передачі його на повторне соціальне використання.

ANABI публікує на своєму веб-сайті оновлену інформацію про кожен з об’єктів нерухомого майна, арештованих під час кримінального провадження.

Цікаво, що 20% від вартості конфіскованих активів Румунія витрачає на правову освіту.

1.3.7 Модель управління арештованим майном у Німеччині20

Положення про систему вилучення та конфіскації активів, а також їх управління, передбачені Кримінальним кодексом Німеччини (Strafegesetzbuch (StGB) та Кримінально-процесуальним кодексом Німеччини (Strafprozessordnung (StPO).
Німецька система містить положення про попередні заходи, які спрямовані переважно на уникнення ситуації, за якої активи, які потенційно мають кримінальне походження, будуть розтрачені або зникнуть перед отриманням остаточного рішення про конфіскацію. У разі, якщо через 6 місяців незаконне походження активів не підтверджене, рішення суду про арешт майна має бути скасоване. Незважаючи на це, арешт може бути подовжено у випадках, якщо справа, наприклад, є надто складною для вирішення у такий короткий проміжок часу або якщо під час збору доказів з’являються несподівані труднощі.

Управління вилученими рухомими активами здійснюється поліцією, а нерухомі активи залишаються у власника, який не може продавати чи в будь-який інший спосіб розпоряджатися ними. Зазвичай такі міри призначають рішенням суду.
Слід зазначити, що два німецьких агентства з повернення активів (Bundeskriminalamt і Bundesamt für Justiz) не відповідальні за арешт, конфіскацію, управління чи перерозподіл активів, одержаних від злочинної діяльності. Вони відповідають за питання правової допомоги (Bundesamt für Justiz) або поліцейського співробітництва (Bundeskriminalamt), якщо такі виникають.

Управління арештованими та конфіскованими активами покладається на відповідну федеральну одиницю (Землю). Натомість на національному рівні немає офісу з управління активами. Управління здійснюється в тісному співробітництві між поліцією та судовою владою. У Кримінально-процесуальному кодексі Німеччини чітко не визначено, хто відповідає за управління арештованими та конфіскованими активами. На практиці арештовані активи залишаються у власника чи, в деяких випадках, вилучається еквівалентна грошова сума, або ж арештованими активами управляє відповідальний департамент прокуратури. Незважаючи на це деякі Землі мають спеціальні підрозділи з арешту та конфіскації майна, які складаються з працівників поліції, а також представників судової влади.

Законодавством Німеччини не передбачено використання арештованих/конфіскованих активів на благо громадянського суспільства або для соціальних цілей. Конфісковані кошти надходять до бюджету відповідної Землі, тому використовується для всіх виплат з цього бюджету. Ці витрати можуть мати соціальну складову, але в ній не полягає мета використання конфіскованих активів.

  1. Про ратифікацію Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції: Закон України від 18.10.2006 No 251-V. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/251-16 (дата звернення 06.09.2018)
  2. Про ратифікацію Конвенції Ради Європи щодо відмивання, пошуку, арешту й конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про фінансування тероризму: Закон України 17.11.2010 No 2698-VI. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/2698-17 (дата звернення 06.09.2018)
  3. Fifth Progress Report on the Implementation by Ukraine of the Action Plan on Visa Liberalisation. URL: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/e-library/ documents/policies/international-affairs/general/docs/fifth_progress_report_on_the_ implementation_by_ukraine_of_the_action_plan_on_visa_liberalisation_en.pdf
    (last accessed 06.09.2018)
  4. Sixth Progress Report on the Implementation by Ukraine of the Action Plan on Visa Liberalisation. URL: https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2015/EN/1-2015- 905-EN-F1-1.PDF (last accessed 06.09.2018)
  5. FATF 40 Recommendations. URL: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/ FATF%20Standards%20-%2040%20Recommendations%20rc.pdf
    (last accessed 06.09.2018)
  6. Роль і місце України в боротьбі з відмивання доходів та фінансування тероризму. URL: http://www.dkrs.gov.ua/kru/uk/publish/article/39197;jsessionid=342444F68ECFCC 8870567F98E65A3B0A (дата звернення 06.09.2018)
  7. Використання інструментів FATF з метою протидії корупції. Аналітична записка. URL: http://www.niss.gov.ua/articles/1672/ (дата звернення 06.09.2018)
  8. Детальніше див. Розділи III–XII цих Настанов
  9. Детальніше див. Розділ IV цих Настанов
  10. The need for new EU Legislation allowing the assets confiscated from criminal organisations to be used for civil society and in particular for social purposes. URL: https://www.baselgovernance.org/sites/collective.localhost/files/publications/european_ parliament_study_on_the_social_use_of_confiscated_assets.pdf (last accessed 06.09.2018)
  11. Codice antimafia per le imprese. URL: https://www.italcementi.it/it/codice-antimafia (last accessed 06.09.2018)
  12. Missione istituzionale. URL: http://www.benisequestraticonfiscati.it/agenzia_1.html (last accessed 06.09.2018)
  13. €1.6bn seized from Sicilian mafia pensioners. URL: https://www.thelocal.it/20150709/assets-worth-16bn-seized-from-mafia-family (last accessed 06.09.2018)
  14. European Parliament Study on the Social Use of Confiscated Assets. URL: https://www.baselgovernance.org/publications/383 (last accessed 06.09.2018)
  15. Disposal of confiscated assets in the EU Member States. Law and practices. URL: https://www.files.ethz.ch/isn/185046/Disposal-of-confiscated-assets-report.pdf (last accessed 06.09.2018)
  16. Criminal Assets Bureau. URL: https://www.garda.ie/en/About-Us/Specialist-Units/ Criminal-Assets-Bureau/ (last accessed 06.09.2018)
  17. Effective management and disposal of seized and confiscated assets.
    URL: http://www.portalbcft.pt/sites/default/files/anexos/unocd_administracao_e_ disponibilizacao_bens_apreendidos_e_declarados_perdidos.pdf (last accessed 06.09.2018)
  18. The need for new EU Legislation allowing the assets confiscated from criminal organizations to be used for civil society and in particular for social purposes.
    URL: http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/note/join/2012/462437/IPOL- LIBE_NT(2012)462437_EN.pdf (last accessed 06.09.2018)
  19. «Galev brothers» case study. URL: http://www.confiscation.eu/site/wp-content/ uploads/2015/07/TI-BG_CaseStudy1_GalevBrothers_en.pdf (last accessed 06.09.2018)
  20. The need for new EU Legislation allowing the assets confiscated from criminal ogranisations to be used for civil society and in particular for social purposes.
    URL: http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/note/join/2012/462437/IPOL- LIBE_NT(2012)462437_EN.pdf (last accessed 06.09.2018)
Інші теми
VI
ПІДСТАВИ ДЛЯ ПЕРЕДАЧІ АКТИВІВ В УПРАВЛІННЯ АРМА
IX
РЕАЛІЗАЦІЯ ЯК СПОСІБ УПРАВЛІННЯ АРЕШТОВАНИМИ АКТИВАМИ